包工头聘请的农民工在工地受伤，走工伤还是劳务损害？
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【编者按】
王叔经朋友介绍，到A建筑公司工地找包工头张某做工。某日，王叔在施工时不幸从楼顶坠落，住院半年后出院回家修养。王叔向朋友咨询应该如何维权，有人认为可以申请工伤认定，有人认为这不属于劳动关系、应主张劳务损害赔偿。
”根据《中华人民共和国民法典》《工伤保险条例》等法律规定，工伤认定原则上以存在劳动关系为前提，而在劳务关系中应当主张劳务损害赔偿。那么对于包工头聘请农民工的情形下，农民工在建筑施工时受伤的，应当申请工伤认定还是主张劳务损害赔偿更为有利呢？
一、能否申请工伤认定
由于包工头不具备建立劳动关系的主体资格，所以包工头与农民工之间无法建立劳动关系，那么是否意味着农民工无法申请工伤认定呢？
人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任”，以及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”社会保险行政部门认定工伤时，一般应当以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提，但前述法律规定从有利于保护劳动者合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定进行了例外规定，也就是说建筑公司无论是将项目、工程、业务承包给包工头，还是包工头挂靠建筑公司施工，对于包工头聘请的劳动者（即农民工），当其在工作时受伤的，因承包该项工作的主体（即包工头）属于自然人，不具备用工主体资格，所以应当由用工单位（即建筑公司）作为承担工伤保险责任的主体。
据此，即便包工头与农民工之间，或者农民工与建筑公司之间无法建立劳动关系，但是也不影响农民工以用工单位（即建筑公司）作为工伤保险责任主体来申请工伤认定。
二、能否主张劳务损害赔偿
根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”包工头作为聘请农民工的直接主体，其与农民工之间形成劳务关系，当农民工在工地提供劳务时受伤的，农民工可以向包工头主张劳务损害赔偿。
三、工伤认定与劳务损害的区别
根据前述分析，包工头聘请农民工的情形下，农民工在建筑施工时受伤的，可以以用工单位（即建筑公司）作为工伤保险责任主体来申请工伤认定，也可以直接基于劳务关系而向包工头主张劳务损害赔偿。两种解决思路的区别，简要分析如下：
申请工伤认定 | 劳务损害赔偿 | 具体分析 | |
法律适用 | 《工伤保险条例》及各地市实施办法 | 《民法典》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 | —— |
责任承担 | 无过错责任原则 | 过错责任原则 | 工伤认定中，不以劳动者是否存在过错作为赔偿金额的认定依据；劳务损害中，按照农民工、包工头各自过错，按比例承担责任 |
举证责任 | 举证责任倒置 | 谁主张谁举证 | 工伤认定中，若用人单位要脱责，则由用人单位举证并非工伤；劳务损害中，需由劳动者证明损害与提供劳务之间具有因果关系 |
权利期限 | 单位30日，个人1年 | 3年 | 单位应在事故发生之日起30日内申请工伤，单位不申请的，劳动者或其近亲属可在事故发生之日起1年内申请；主张劳务损害赔偿时，诉讼时效为3年 |
赔偿/支付范围 | 支付医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、辅助器具费、停工留薪期工资、工伤复发待遇，造成残疾的，还应当支付一次性伤残补助金、伤残津贴（1-6级）或一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金（5-10级），造成死亡的，还应当支付丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金 | 赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、误工费，造成残疾的还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金、被扶养人生活费，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金、被扶养人生活费 | 工伤与劳务损害的赔偿范围不完全相同，差异性范围已用蓝色字体标注。需要特别注意的是，工伤中只有因工死亡时才可享受供养亲属抚恤金，而劳务损害中无论残疾或是死亡，均可享受被扶养人生活费 |
赔偿主体 | 工伤基金、用工单位（即建筑公司） | 包工头 | 通常情况下，工伤基金、用工单位（即建筑公司）的支付能力比包工头更强 |
伤残鉴定机构及鉴定依据 | 劳动鉴定委员会，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准 | 司法鉴定机构，依据《人身损害伤残程度鉴定标准》 | 通常情况下，劳动能力鉴定标准低于伤残等级鉴定标准，如司法鉴定为10级伤残，可能劳动能力鉴定为9级 |
处理机构与法律程序 | 向劳动保障部门（即人社局）申请，劳动仲裁前置 | 向法院提起诉讼 | —— |
四、结论与实务建议
综上可知，申请工伤认定的责任承担、举证责任、鉴定标准、赔偿主体、支付能力等事项都比较有利于农民工。但根据作者实务经验，申请工伤认定需要经历单位申请（或个人申请）、劳动仲裁确认关系及基本事实（本人申请的情况下，部分地区需要先申请劳动仲裁）、劳动保障部门受理及调查、作出工伤认定、进行工伤等级及停薪留职期等事项鉴定、申请劳动仲裁主张赔付等流程，周期相对较长（短则一两年，长则四五年），所以有些情况下农民工在斟酌后可能会选择通过劳务损害赔偿诉讼直接要求包工头赔偿，并要求建筑公司承担连带责任。
因此，作者建议，如果工伤赔偿金额与劳务损害赔偿金额相差无几，且对维权周期有一定要求的情况下，可以直接提起劳务损害赔偿诉讼；若非如此，申请工伤认定将更有利于农民工。